金鸥、香港科技创业股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终425号

上诉人（原审被告）：金鸥，女，汉族，1967年6月13日生，身份证住址：云南省昆明市。

委托诉讼代理人：吴黎明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴忠伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：香港科技创业股份有限公司。住所地：香港特别行政区干诺道中161号启德商业大厦19字楼1905-8室。

法定代表人：王建瑜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤建新，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：云南西部智库策划有限公司。住所地：云南省昆明市北京路612-614号银海SOHO大厦A座11层。

负责人：许文，该公司清算组负责人。

委托诉讼代理人：薛亚妮，该公司清算组成员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：谢茗，该公司清算组成员。代理权限：特别授权代理。

上诉人金鸥因与被上诉人香港科技创业股份有限公司（以下简称香港科创公司）、原审第三人云南西部智库策划有限公司（以下简称西部智库公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人金鸥及委托诉讼代理人吴黎明、吴忠伟，被上诉人香港科创公司的委托诉讼代理人高暄，原审第三人西部智库公司负责人许文及委托诉讼代理人薛亚妮、谢茗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金鸥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回香港科创公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由香港科创公司承担。事实和理由：1.原审法院认定“涉案房屋虽然登记在被告名下，但应属于第三人的公司资产”是违背事实和法律规定的。“公司资产”是有明确法律属性的，法院不能随意定义；涉案房屋完成从“金鸥名下的应收款”转化为“公司资产”的必经路径是：结清按揭贷款、办理完产权过户登记手续，西部智库公司并未履行完其“付完所有款项”的承诺，也就无权要求金鸥办理房屋所有权过户登记手续，即不能成为涉案房屋的法定所有权人。2.西部智库公司的股权结构已经发生了实质改变，因而导致公司意思决策机构和决策的可能结果也发生了实质改变，原审法院对案件证据材料选择性适用，从而得出错误结论。香港科创公司在未通知中方股东的情况下，私下将其所持西部智库公司51%股权中的26%股权处置给他人，并另行委派人员担任西部智库公司董事长，西部智库公司印章实际由新的管理团队所掌控。3.（2010）盘法民二初字第82号案件（以下简称第82号案件）起诉和审理期间，金鸥已非西部智库公司总经理，仅作为中方股东委派的董事，在西部智库公司没有实质性权力，对该公司的法人行为后果不负法律责任。4.损害公司利益责任纠纷，其本质属于侵权类型纠纷，香港科创公司未能举证证明公司利益受损事实及具体金额、金鸥利用了其董监高身份、金鸥行为与损害结果之间存在因果关系。5.原审法院认定金鸥没有履行（2010）盘法民二初字第82号民事调解书（以下简称第82号调解书），因此需要将涉案房屋所有权返还给西部智库公司，是不顾西部智库公司具体情况的主观臆断。6.原审法院认定金鸥在还贷款过程中自行支付的部分应视为西部智库公司向金鸥的借款，可另行解决，这是对金鸥合法权益的漠视。7.香港科创公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。8.西部智库公司印章由港方股东持有的可能性大于中方股东和金鸥持有的可能性，不能随意得出印章自2008年8月19日下落不明或者遗失的结论。

香港科创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1.涉案房屋虽然登记在金鸥名下，但根据西部智库公司董事会决议，该房屋属于西部智库公司，第82号调解书将涉案房屋处置给金鸥个人，中港双方股东均不知情，也未经过西部智库公司董事会决议；2.香港科创公司虽然委派新的董事，但西部智库公司的董事会换届并没有进行；3.第82号案件起诉及审理期间，金鸥仍然是西部智库公司的董事和总经理，调解书将涉案房屋归属于金鸥，金鸥个人获利，公司利益受损，其行为违反了公司法第一百四十七条的规定；4.一审法院认定金鸥与西部智库公司的债权债务关系另行解决是正当的；5.香港科创公司的起诉没有超过诉讼时效期间。

西部智库公司述称,一审认定事实清楚，适用法律正确，维护了西部智库公司的财产权益。

香港科创公司向一审法院起诉请求：1.判令金鸥将价值350万元的两套房屋——昆明市北京路612—614号银海国际公寓SOHOA座11层01和02号返还给西部智库公司，并按照持股比例清算分配给香港科创公司；2.判令金鸥将2010年5月至今的房屋使用费28万元支付给西部智库公司，并按照持股比例清算分配给香港科创公司；3.本案诉讼费由金鸥承担。

一审法院认定事实：西部智库公司系经云南省工商行政管理局核准登记设立的中外合资企业，营业期限自2000年5月22日至2012年5月21日，为台港澳与境内合资的有限责任公司。成立时的合营双方为：昆明惠智经济信息咨询有限责任公司（以下简称惠智公司）和香港文化传播事务所有限公司，投入资本分别占注册资本的49%和51%。合营双方共同制定的章程规定：合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事会由7人组成，惠智公司委派3人，香港文化传播事务所有限公司委派4人。董事长由香港文化传播事务所有限公司委派。下列事项必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定：1、合营企业章程的修改；……5、合营企业资产的抵押；合营公司设总经理一人，总经理由董事会聘请。总经理的任期为四年。经董事会聘请，可以连任。董事长、董事经董事会聘请，可兼任合营公司总经理及其他高级职员。惠智公司于2000年3月6日委派金鸥等三人为拟成立的西部智库公司的董事会成员。2002年5月，香港科创公司受让了香港文化传播事务所有限公司持有的西部智库公司的股权后成为该公司股东。2002年6月28日，西部智库公司董事会通过《关于金鸥借款代公司购房的决议》，通过金鸥以个人名义向银行按揭贷款购买位于昆明市北京路612-614号银海国际公寓SOHO大厦A座11层作为公司办公地点，房产价值为人民币1146768元。公司承担房产首期付款及每月还贷，还有各种税费。所有款项都以暂借形式付给金鸥。实际产权归于公司，待公司付完所有款项，金鸥需将房产正式过名公司并抵消借款。同日，金鸥与中国建设银行云南省分行昆明市城东支行和昆明银海房地产开发有限公司签订了两份《中国建设银行个人住房借款合同》，分别约定由金鸥向银行借款470000元和440000元，购买上述地点的1101和1102号房，房产价值分别为589302元和557466元。并于2003年4月28日办理了上述两套房屋的所有权证，所有权人登记为金鸥。

2007年5月21日，香港科创公司委托傅文明参与西部智库公司的合作管理。2009年7月15日，西部智库公司召开临时董事会，王建瑜董事长提议，按照公司章程的规定对董事会进行换届，各方股东应于2009年7月20日以前以书面形式向对方股东和公司提交新任董事名单。2009年7月19日，香港科创公司向西部智库公司和惠智公司发函，告知该公司出任西部智库公司新一届董事会的4名董事，并决定委派傅文明为公司董事长。该董事长的变更未进行工商变更登记。2009年8月27日，傅文明以董事长的名义签发了西部智库公司第二届董事会第一次会议的通知。2010年3月1日，香港科创公司作为申请人，以惠智公司作为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求解除《合资建立云南西部智库策划有限公司合同》，对西部智库公司进行清算解散，2011年5月26日，该仲裁委作出[2011]中国贸仲京裁字第0260号裁决书，驳回申请人解除合同的请求，对清算解散的仲裁请求认为不属于仲裁庭的审理范围。2010年3月2日，持有西部智库公司公章的相关人员以西部智库公司的名义委托律师作为委托代理人在昆明市盘龙区人民法院（以下简称盘龙法院）起诉金鸥，要求判决涉案两套房屋权属归西部智库公司所有，并要求金鸥配合办理产权过户手续。2010年3月19日，上述委托代理人出具盖有西部智库公司公章的调解申请书，提出涉案房屋的权属归金鸥所有，由金鸥将西部智库公司已支付的购房款及已归还的银行借款本息返还，并适当承担诉讼费的调解方案。该案中西部智库公司的民事起诉状和授权委托书仅加盖公司公章，无法定代表人或其他相关人员的签字。2010年4月7日，该案因在审理期间双方当事人达成调解协议，盘龙法院作出第82号调解书：一、位于昆明市银海SOHO大厦A座11层01、02号房屋归被告所有；二、被告偿还原告方截止至2008年12月31日所支付的本案诉争房屋的首付款、银行贷款本息、配套费、税费等共计767510.54元，被告于原告向其腾还上述房屋后三个工作日内向原告支付上述款项；三、诉讼费7561元，原、被告双方各承担3780.5元。对于该调解书，香港科创公司作为原告，将西部智库公司和金鸥列为被告，向盘龙法院提起第三人撤销之诉，该案于2015年11月9日受理后，于2016年9月18日作出（2015）盘法民初字第2802号民事判决，驳回了香港科创公司的诉讼请求。香港科创公司不服该判决提出上诉后，昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）于2017年12月9日作出（2016）云01民终5104号民事裁定书，认为香港科创公司在该案中主体不适格，裁定撤销了一审判决，驳回香港科创公司的起诉。

2014年5月15日，香港科创公司向昆明中院提交强制清算申请书，昆明中院于2015年7月2日作出（2014）昆民清（预）字第4-2号民事裁定书，依法受理申请人香港科创公司对被申请人西部智库公司提出的强制清算的申请，并于2016年5月13日指定了云南星源律师事务所作为清算组。2018年6月7日，昆明中院作出（2015）昆民清字第3号之一、二号通知书，因惠智公司于2017年7月24日注销，通知金鸥、郑天虹作为惠智公司股东，在西部智库公司清算期间，惠智公司的义务由其承担。清算组定于2016年11月30日召开会议，议题主要为中方及港方股东对第82号案件诉讼的相关问题。香港科创公司于2016年11月28日针对该议题作出书面说明，对第82号案件诉讼怎么发起、由谁发起的问题，港方股东从不知晓；首次听闻该案件的时间是2015年6月26日；并认为合资公司公章由中方股东掌控；该诉讼为中方股东人为炮制的虚假诉讼，目的是将合资公司资产转到个人名下。2017年1月13日，惠智公司的原法定代表人郑天虹向清算组陈述，对第82号案件诉讼在提起诉讼时并不知晓，后来金鸥电话告诉其港方起诉解决房子的问题，要求他们支付70多万后房子归中方股东惠智公司。惠智公司作为中方股东没有提起这个诉讼。

2017年6月26日，西部智库公司清算组召开会议，中方股东惠智公司明确表示不向金鸥提起相关权益之诉，成员表决并一致决议：由港方股东根据法律规定自行提起损害公司权益之诉，在法院依法立案受理后清算组作为案件当事人参与诉讼。

另查明，2002年，西部智库公司在变更注册资本登记时，在工商变更登记项目表中填写的总经理为金鸥。2017年，金鸥以西部智库公司为被申请人，向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求被申请人补发其工资和支付报销款。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2017年7月28日作出盘劳人仲字（2017）160号仲裁裁决书，其中确认金鸥入职时间为2000年5月22日，最后提供劳动时间为2009年12月31日。2008年12月24日，昆明富乙房地产评估经纪有限责任公司做出昆富房评字（2008）第A-051号房地产评估报告，对涉案两套房屋在2008年12月23日估价时点的公开市场价值评估为1838477.76元。第82号调解书确定的金鸥应支付给西部智库公司的款项至今尚未支付。对于涉案房屋的使用情况，银海物业出具《情况说明》：银海国际公寓SOHOA座1101、1102于2002年8月7日接房并装修投入使用；1101号房一直为业主金鸥自用办公，1102号房先后有云南释第经贸有限公司、云南海峰文化传播公司、浙江新世纪期货有限公司入驻办公；物业服务中心不掌握租赁的具体细节，属于业主自行租赁。

关于金鸥主体是否适格的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。从香港科创公司的诉讼请求所依据的事实和理由判断，香港科创公司认为金鸥利用自己是西部智库公司总经理，实际掌控西部智库公司管理经营的职务之便，非法侵占了西部智库公司的资产，损害西部智库公司的财产权益，进而也实质损害了香港科创公司作为股东的合法财产权益。由此可认定香港科创公司是以股东身份提起的股东权益受损的诉讼。根据本案查明事实，金鸥从西部智库公司成立起即为公司董事。2009年7月15日，西部智库公司召开临时董事会，王建瑜董事长提议，按照公司章程的规定对董事会进行换届，各方股东应于2009年7月20日以前以书面形式向对方股东和公司提交新任董事名单。但并无证据证明中方股东提交过新任董事名单，故金鸥的董事身份并未发生变更。根据西部智库公司的公司章程规定：总经理由董事会聘请，总经理的任期为四年，经董事会聘请，可以连任。本案中并无董事会聘请总经理的书面材料，但2002年，西部智库公司在变更注册资本登记时，在工商变更登记项目表中填写的总经理为金鸥，且无证据证明总经理变更为其他人。综上，本案的事实足以证明金鸥系公司的董事和高级管理人员，香港科创公司针对金鸥提起的本案诉讼，金鸥主体适格。

关于金鸥是否应返还涉案房屋及房屋使用费给西部智库公司的问题。一审法院认为，公司法第一百四十七条规定董事、高管人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。第一百四十八条第一款第四项规定，董事、高级管理人员不得有违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的行为。结合本案查明的事实，西部智库公司的公司章程虽然没有规定对于公司资产的处分应经何种程序，但在第二十条规定了“下列事项必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定：“……5、合营企业资产的抵押；”因公司资产的抵押可能导致在实现抵押权时资产被处置，按照举轻明重的原则，可以类推在涉及合营企业资产处置、转移的重大事项，也应当“由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定。”涉案房屋系西部智库公司董事会全体董事决议以金鸥名义向银行按揭贷款购买，虽然登记在金鸥名下，但应属于西部智库公司的公司资产。2012年2月，持有西部智库公司公章的相关人员以西部智库公司的名义委托律师向盘龙法院起诉金鸥，要求确认涉案房屋的权属归西部智库公司所有，并由金鸥协助办理房屋产权过户登记手续。在该案的审理过程中，又以西部智库公司的名义出具调解申请书和调解方案，并最终达成将涉案房屋归金鸥，由金鸥偿还西部智库公司767510.54元等的调解协议，被法院确认后形成第82号调解书。金鸥因此取得了涉案房屋的所有权。对此一审法院认为，第82号案件诉讼具体由谁实际发起并与金鸥达成调解协议的事实从本案现有证据上无法证明，西部智库公司的法定代表人、各方股东均否认有上述行为，且对于该诉讼发生期间公章的去向或由谁掌握也不能得出一致的结论。香港科创公司主张该诉讼系金鸥设计的虚假诉讼，但从本案证据并不足以证明。但无论代表西部智库公司提起诉讼的人是属于有权控制西部智库公司的人，还是其他无权或越权代理人的行为，即便是有权代表公司的人提起该案诉讼，西部智库公司在与金鸥诉讼期间要达成对公司资产转移协议这一重大事项时，按照公司章程的规定，西部智库公司的法定代表人或者实际有权控制的人也无权个人决定，而是必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定。实际上对于此决定并未召开过董事会会议，更谈不上出席会议的全体董事一致通过，且至今该涉案房屋所有权转移的事项也未得到公司董事会的同意或追认。金鸥作为西部智库公司的董事和高管，对于公司章程的规定，即对涉案房屋所有权转移决定的必经程序是明知的，其并不同于公司外部对公司章程规定并不知情的善意第三人，故金鸥在未经公司董事会同意的情况下，仍与公司达成公司资产转移的调解协议，违反了公司章程和公司法规定的公司董事、高管应尽的忠实勤勉义务，侵犯了公司的合法权益，且金鸥于上述调解书生效后至今也未履行调解书确定的向西部智库公司支付涉案房屋相关费用767510.54元的义务，故金鸥应将通过上述调解书取得涉案房屋所有权返还西部智库公司。香港科创公司要求金鸥返还涉案房屋给西部智库公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于香港科创公司要求按持股比例予以分配的请求，因对西部智库公司财产如何分配的问题，应在清算程序里解决，不属于本案审理范围。至于金鸥因以自己的名义按揭贷款购买涉案房屋，在还款过程中产生的已由金鸥自行支付的部分，应视为西部智库公司向金鸥的借款，金鸥与西部智库公司之间形成的债权债务关系可另行解决。对于香港科创公司要求金鸥支付房屋使用费给西部智库公司的诉讼请求，因香港科创公司提交的证据不足以证明金鸥利用涉案房屋的具体收益情况，且金鸥依据生效调解书取得涉案房屋使用，现虽因香港科创公司提起股东权益受损诉讼追回西部智库公司的公司资产，但并不能溯及房产追回之前的使用收益。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条，第二百一十六条、第二百一十七条之规定，判决：“一、被告金鸥于本判决生效之日起三十日内将位于昆明市北京路612-614号银海国际公寓SOHOA座11层01号和02号房屋返还给第三人云南西部智库策划有限公司。二、驳回原告香港科技创业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币37040元，由原告香港科技创业股份有限公司负担5500元，由被告金鸥负担31540元。”

二审中，上诉人金鸥提交盘龙法院及昆明中院就其起诉西部智库公司民间借贷纠纷16案的裁判文书共计32份，欲证明因西部智库公司向其借款40余万元未归还，故其未履行第82号调解书确定的付款义务，二者可部分抵销。经质证，香港科创公司及西部智库公司均认可32份裁判文书的真实性、合法性，但不认可金鸥的证明观点，认为西部智库公司进入强制清算程序后，金鸥已向清算组申报过此债权，清算组尚在审核中。本院审查认为，金鸥以西部智库公司向其借款未归还为由提起16案诉讼，昆明中院二审裁定驳回其起诉，32份裁判文书与本案各方当事人争议的金鸥是否应当返还涉案房屋没有关联性，不予采纳。香港科创公司及西部智库公司没有提交新证据。

对一审判决认定的事实，金鸥认为遗漏认定以下事实：1.香港科创公司私下转让其持有的西部智库公司股权，股权结构发生变化；2.西部智库公司中方股东惠智公司委派了3名董事，新一届董事会已组成。香港科创公司提出两点异议:1.遗漏认定金鸥在2010年4月前均系向西部智库公司借款偿还银行贷款；2.遗漏认定西部智库公司董事会换届会议并未召开，董事会换届没有进行；3.西部智库公司委托代理人于2010年3月19日向盘龙法院出具的调解申请书没有加盖西部智库公司公章。西部智库公司同意香港科创公司提出的第3点异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于金鸥公司提出的第1点异议，因与本案争议焦点无关，不予采纳；对于香港科创公司及西部智库公司共同提出的异议，经查阅一审卷宗，西部智库公司委托代理人向盘龙法院提交的调解申请书确实没有加盖西部智库公司印章，一审判决认定有误，本院予以纠正；对于其他异议，本院将结合争议焦点综合评判。另，昆明中院就香港科创公司